周泰＆北大《判例刑法研究》第七讲：经营型受贿

课程由韦东鹏同学作主题报告。报告由张杰受贿案（刑参第1490号）这一典型案例引入，在2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条确立的规范框架内，重点讨论了经营型受贿中“没有实际出资”“没有参与管理、经营”及受贿数额的认定问题，细致归纳总结了理论与实践中的观点争议。

在此基础上，侯爱文律师从法律规定、罪与非罪、受贿数额三个层面，结合若干典型案例，为同学们深入讲解了经营型受贿的司法认定。首先，经营型受贿中的“经营”并非泛指一般商业活动，而是特指国家工作人员或特定第三人实际参与相关经济活动的管理与决策，并对经营活动起到实质性推动作用，不同于以“合作经营”为名、行权钱交易之实的受贿行为。其次，在判断罪与非罪时，应当从国家工作人员是否真实出资、是否参与决策与运营、收益是否与经营成果匹配以及是否存在职务与利益输送的因果关系等角度进行综合考量。最后，在计算受贿的具体数额时，若国家工作人员系虚假出资，投资额与获益不成正比，比例悬殊，投资额不应予以扣除。若国家工作人员确系借用他人钱款进行投资，投资额比重较大，且投资和回报关联不大，则视案例具体情况可以考虑适当扣除。

江溯老师总结指出，经营型受贿的实践样态呈现出从“没有实际出资和参与管理、经营”到“既实际出资又参与管理、经营”的连续光谱，认定的关键仍在于通过实质审查揭示相关行为的本质。2007年司法解释第3条确立了经营型受贿的两类情形：第一，国家工作人员由请托人代为出资，与其“合作”开办公司或者进行其他“合作投资”；第二，国家工作人员没有实际出资和参与管理、经营，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取“利润”。由此可见，经营型受贿的本质在于以合作投资掩饰权钱交易，国家工作人员既未承担正常的投资风险，也未对公司经营作出实质贡献，其所获收益实质属于职务行为的对价。对于“实际出资”和“参与管理、经营”的关系，江老师认为，以往的观点将两者理解为“和”而非“或”的关系，但在所有权与经营权分离的现实背景下，这种理解暴露出一定的问题。本次课程介绍的案例在司法解释之外确立起一系列新的裁判规则，具有重要的实践价值。

经过近两个小时的精彩讲授和热烈讨论，本次课程在热烈的气氛中落下帷幕。

授课律师介绍