职务犯罪案件当事人出资为亲属购买的不动产是否会被追缴

▐  出资行为的性质认定

第一，让他人代持不动产的情形。如果当事人直接出资购买不动产或者出资让家属购买，只是登记在家属名下，但是约定自己才是实际所有人，或者事实上对该不动产拥有占有、使用、收益等权利，那么出资购买不动产的行为实际上是让家属代持的行为。

第二，借款的情形。如果当事人为家属购买不动产提供资金，双方约定借款期限、利息等，那么出资行为实际上是借款。在刑事追赃程序中，应当重点查清利息情况，从而区分借贷成本是否合理。

第三，赠与的情形。如果当事人出资为家属购买不动产，不动产登记在家属名下且双方约定该不动产由家属所有，则应当视为当事人对家属的赠与。在刑事追赃程序中，应当重点查清赠与对象是资金还是不动产。

▐  代持情形下的处置

前述三种情形中，只有借款和赠与涉及资金流向第三人问题，而代持情形在事实上并无资金流向第三人。代持情形下，当事人就是不动产的实际所有人，对该不动产应当按照当事人财产进行处置。首先，如果购买不动产的资金为夫妻合法财产，那么就只能在追缴不足范围内对夫妻共同财产中当事人个人部分进行处置。其次，如果购买不动产的资金混有赃款，也应当区分直接以赃款购买还是与夫妻合法财产混同后购买，之后再根据不同规则进行处置。此部分内容可以参见笔者另一篇文章《职务犯罪案件中，配偶名下不动产会被查封追缴吗》。

▐  资金流向第三人情形的处置

1.资金中含有赃款是追缴的前提

《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《贪污贿赂司法解释（二）》）第二十三条第一款进一步明确：“犯罪分子违法所得的财物及其收益，应当予以追缴或者责令退赔”。《监察法实施条例》第三百零三条要求，监察机关查封、扣押、冻结以及追缴涉案财物时，应当严格区分违法所得及其他涉案财产与合法财产，严格区分被调查人个人财产与家庭成员财产。这一规定明确了监察机关对资金来源的审查义务。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称为《财产执行规定》）第十一条关于第三人善意取得的规定，也以流向第三人的是赃款为前提。因此，追缴的对象是“违法所得及其收益”，并不包括当事人的合法财产，若出资款完全来源于合法收入，则家属名下该不动产不属于追缴范围。

2.第三人善意取得的适用

赃款的追缴以一追到底为原则，但是流向第三人的情形还应当适用第三人善意取得。根据《财产执行规定》第十一条的规定，“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”。

3.第三人将赃款赃物用于投资置业的追缴范围

根据法律和司法解释规定，当事人将赃款赃物用于投资置业的，应当追缴因此形成的财产及其收益。但是对于第三人将赃款赃物用于投资置业情形却并无清晰规定。根据《财产执行规定》第十条第二款的规定，“被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴”。实务中有人认为第三人也是此款规定的被执行人，所以应当追缴相应财产及其收益。但笔者并不认同这一认定逻辑。

追缴的核心原则是任何人不得因违法犯罪受益，但也应当平衡善意第三人的合法权益，避免不当扩大追缴范围。笔者认为，在不属于善意第三人取得的情形中，第三人无偿、以不合理低价取得的情形恶意程度明显低于其他情形。尤其是家属之间的资金往来，仅仅因为无偿或不合理低价就推定存在恶意有些超出普通大众的一般认知。因此，即使根据司法解释认定家属之间的无偿、以不合理低价情形属于恶意取得，也有必要做出更细致的区分。对于因无偿、不合理低价被认定为恶意取得的，如果家属不明知该财物系赃款赃物，将该财物用于投资置业的，追缴范围可以限于财物原价值范围。

4.借款、赠与情形下的具体处置

借款情形应当参照《财产执行规定》第十一条的规定。如果家属明知系赃款仍然向当事人借款，该借款应当予以追缴，家属将借款用于购买不动产，追缴范围可以及于该不动产及其收益。如果家属不知情却以无息或不合理低息借款，也会被认为不符合第三人善意取得，进而面临追缴。笔者认为，该情形下追缴范围可以限于借款金额，即使因家属无其他财产可供执行而执行该不动产，也不得追缴不动产升值部分或其他收益。

赠与情形因具有无偿性质而不适用第三人善意取得，必然面临追缴问题。但是需要进一步区分的是，赠与标的是资金还是不动产。如果赠与标的是资金，则同前述借款情形一样处置。如果赠与标的是不动产，那么追缴范围限于该不动产或其转化物，即使不动产贬值也不得追缴家属其他合法财产。

▐  结语

职务犯罪案件当事人出资为亲属购买不动产是否追缴，应当根据出资行为的性质分类处理。总体而言，追缴应当在任何人不得因违法犯罪受益的基本原则与善意第三人合法权益保护之间寻求平衡，既不让犯罪分子从不法行为中获利，也不损害案外人的合法权益。

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