20年“实际施工人”规则终结，挂靠费一分不给！——《最高院建工解释二》全文23条解读
2026年3月17日，最高人民法院审判委员会第1969次会议审议通过新版《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《最高院建工解释二》），自2026年6月30日起正式施行，全文共23条。该司法解释是对建设工程施工合同纠纷审判规则的系统性优化升级，聚焦行业长期存在的裁判分歧、市场乱象与权益保护短板，实现了建工裁判规则的精细化、体系化、法治化升级，是衔接《民法典》、《保障农民工工资支付条例》的核心司法规范，对规范建筑市场秩序、统一裁判尺度、平衡各方主体权益具有里程碑意义。
本次修订核心动因在于解决三大行业痛点：一是挂靠、转包、违法分包乱象频发，原有规则权责边界模糊；二是工程价款结算、审计拖延、未完工程计价、固定总价调价等实务争议长期存在裁判分歧；三是原有“实际施工人”突破合同相对性规则滥用，既损害发包人合法权益，又无法精准保障农民工工资权益，司法保护路径错位。
整体来看，《最高院建工解释二》完善和重新对合同效力认定、主体责任划分、工程价款结算、特殊权益保障、程序与衔接规则等内容，全面重构建工纠纷裁判体系。
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▐ 核心制度革新与全文条文分类解析
（一）合同效力规则（第1-2条）：审慎认定效力，杜绝形式化无效裁判
第一条 建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，当事人未经招标订立合同，起诉时该工程项目不再属于必须招标的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
第二条 在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。
概括说明：本部分突破传统“一刀切”效力认定模式，确立起诉时效力判断标准，兼顾政策调整与交易安全，精准规制招投标违法行为。
1、 招标范围政策调整的效力补正（第1条）
法条理解：合同订立时属于必须招标项目、未招标签约，但起诉时政策调整不再属于强制招标范围的，不得仅以未招标为由认定合同无效。效力判断采用了“起诉时点”，而不在是“签约时点”。
此条解决了司法解释一中以签约时标准的项目效力争议，避免因政策变动导致已履行完毕、质量合格的工程合同被否定效力，最大限度维护交易稳定。同时明确适用边界，若合同存在挂靠、串标、违法分包、无资质施工等其他无效情形，仍需依法认定无效，不存在效力豁免。
2、 招投标实质性违法无效规制（第2条）
法条理解：明确两类中标合同无效情形：一是（明招暗定）中标前，招标人与投标人就工程范围、价款、质量、工期等核心实质性内容谈判，且该投标人最终中标；二是（先定后招）先签约后补招投标程序，以形式招标规避法定招标义务。
同时依据审判实务，中标后另行签订让利、降价款、缩短工期的补充协议，因背离中标合同实质性内容而无效，最终结算依然以中标备案合同为准。
直接援引《招标投标法》的相关规定，彻底整治“明招暗定”“先定后招”行业顽疾，明确串通投标、实质性谈判的司法认定标准，统一裁判尺度，坚守招投标市场公平竞争底线。此外，实务中坚持工程质量合格为判罚依据，若中标合同无效下，工程质量合格参照实际履行协议折价补偿，工程质量不合格不予支持工程款。
（二）挂靠、转包、违法分包规制规则（第3-8条）：回归合同相对性，压实违法主体责任
第三条 建筑施工企业出借资质或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程，人民法院应当认定出借资质、允许使用本企业名义的合同无效。建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。
建设工程质量合格，借用资质的单位或者个人参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定请求建筑施工企业支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。
第四条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义与发包人订立建设工程施工合同，发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人以该合同直接约束自己和发包人为由请求发包人支付折价补偿款的，人民法院不予支持。
借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，就其施工的工程向发包人请求支付折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。
第五条 借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合民法典第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。
第六条 承包人违反民法典第七百九十一条、建筑法第二十八条、第二十九条等有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款的，人民法院依法予以支持。接受转包或者违法分包的单位或者个人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。
第七条 借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现为由，向发包人行使代位权的，人民法院依法予以支持。
第八条 参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条关于保障农民工工资支付的规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。
概况说明：本部分是本次修订最核心、变革最大的内容，彻底废除沿用20余年的“实际施工人”概念，重构违法施工主体权利救济体系，终结挂靠牟利模式。
1、 挂靠行为全面无效，杜绝资质牟利（第3条）
法条理解：凡是以内部承包、分公司加盟、项目合作、挂靠保证金等形式全部视为出借资质协议，所有出借资质、挂靠承揽工程的协议一律无效；被挂靠企业主张资质使用费、服务费的，法院一律不予支持。原实务审判会根据被挂靠企业的管理内容和程度，酌情支持合理管理成本，而本法条规定下，无论有无提供管理服务、税费承担，挂靠费、资质使用费、保证金收益全部不予支持。（此处也有观点认为已经履行完毕的管理费是否需要全额退还，对已经缴纳的对应税费如何承担等问题，可能需要在实务审判上，结合多方原因而确定）
挂靠下工程质量合格的（含分部分项质量合格），挂靠方可参照挂靠协议约定，向被挂靠企业主张折价补偿款。质量不合格且无法修复，挂靠人无权主张任何补偿。
除第四条第二款外，挂靠人只能向被挂靠企业主张补偿，不能在依据司法解释一规定的“实际施工人”直接起诉发包人。
该法条从经济根源上终结资质出借盈利模式，彻底扭转各地法院酌情支持部分管理费的裁判乱象，严格惩戒挂靠违法行为，倒逼建筑企业规范资质管理。
2、 挂靠情形发包人责任分层认定（第4条）
法条理解：以发包人缔约时主观状态为核心划分责任：一是发包人善意不知情的，挂靠方不得直接向发包人主张工程款，严格遵循合同相对性；二是发包人缔约时明知或应知挂靠事实的，挂靠方可直接向发包人主张折价补偿，法院应追加被挂靠企业为第三人，一次性化解三方纠纷。
发包人缔约时“明知或应知”的举证，多体现在发包人直接与挂靠人洽谈报价（微信、短信、邮件等证据形式）、或直接向挂靠人个人账户付款、或所有施工对接仅联系挂靠人、且明知项目负责人无公司劳动关系等。
3、 挂靠对外交易表见代理规则（第5条）
法条理解：挂靠方以被挂靠企业名义开展材料采购、设备租赁等工程相关交易，相对人善意无过失、构成表见代理的，由被挂靠企业对外承担责任，企业担责后可向挂靠方全额追偿。
表见代理多体现在挂靠人持有公司公章、项目章、授权书等，第三方有理由相信挂靠人有权代表公司。但是第三方明知挂靠行为仍与挂靠方签约，仅能起诉挂靠人，无权要求被挂靠企业担责。
统一挂靠对外债务裁判标准，兼顾商事交易安全与违法主体追责，避免无辜第三方受损，同时不让挂靠方逃避最终责任。
4、 转包、违法分包权利救济重构（第6条）
法条理解：接受转包、违法分包的施工主体，不得突破合同相对性直接起诉发包人，工程质量合格的，仅能向己方签约的转包人、违法分包人主张折价补偿，彻底废止司法解释一关于实际施工人直诉发包人规则。
5、 代位权救济通道明确（第7条）
法条理解：挂靠方、转包/违法分包施工方，在签约承包人怠于向发包人主张到期工程款、优先受偿权等权利，损害自身权益时，可依据《民法典》行使代位权，向发包人主张权利，涵盖主债权及利息、工程款优先受偿权等从权利。但违约金、停工损失一般不在代为范围内。
在废除实际施工人制度概念后，重新构建“合同相对性为原则、代位权为例外”的完整救济体系，既坚守民法基本原理，又为合法施工主体保留兜底维权路径，弥补直接诉权废除后的权利空白。
6、 农民工工资专属保护路径（第8条）
法条理解：废弃原有依附于实际施工人制度的间接保护模式，直接衔接《保障农民工工资支付条例》，明确农民工工资保护不同于工程款纠纷，不受合同相对性、挂靠 / 转包限制。通过行政监管责任司法落地，确立农民工可单独起诉建设单位、总包、分包、包工头任一主体，要求先行垫付的维权通道。总包垫付工资后，可向违法分包、挂靠包工头全额追偿。
本法条精准区分工程款纠纷与农民工工资纠纷，杜绝违法承包人假借农民工名义侵占工程款，实现农民工权益专项、优先、精准保护，打通行政监管与司法裁判的衔接通道。
（三）工程价款结算规则（第9-13条）：统一计价标准，破解结算拖延难题
第九条 建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持，但是当事人另有约定或者符合民法典第五百三十三条关于情势变更规定的除外。
第十条 采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。
第十一条 民法典第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，包括参照建设工程施工合同约定的工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。
第十二条 建设工程施工合同无效，建设工程质量合格，发包人和承包人就折价补偿款达成协议，一方当事人主张按照该协议确定双方权利义务的，人民法院依法予以支持。
发包人、承包人与接受转包或者违法分包的单位或者个人就折价补偿款达成协议，参照前款规定处理。
第十三条 发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但是审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。
前款规定的合理期限，当事人有约定的，按照约定；没有约定的，人民法院综合工程规模和工程造价金额、复杂程度等因素确定，但是该期限不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年。
发包人与承包人未约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，发包人请求以审计结果或者评审结论确定工程价款的，人民法院不予支持。
概况说明：本部分聚焦建工结算高频争议，细化固定总价、未完工程、审计结算、价款调整等核心规则，终结“以审代拖”“调价无据”的行业乱象。
1、 固定总价合同风险自负原则（第9条）
法条理解：固定总价合同履行期内，人工、材料、机械价格正常波动的，属于承包人商业风险，不得主张调价；仅存在当事人另行约定或法定情势变更情形时，方可调整工程价款。另行约定很好理解，工程建设的情势变更体现在政策强制限价、原材料停产、极端不可抗力，导致合同基础条件重大变化，继续履行明显不公平，例如美伊战争下导致的海运运费增加等，情势变更举证标准极高，司法实践极少得以支持。
本法条强化合同严守原则，稳定总价合同交易预期，避免承包人因市场价格波动随意违约调价，规范行业缔约履约秩序。
2、 未完工程比例折算计价规则（第10条）
法条理解：固定总价、固定单价合同中途停工、未完工解除的，统一采用已完工程量比例折算法结算价款，结合工程施工进度、投入成本、合同约定综合认定，杜绝全额计价、随意折价两种极端裁判偏差。实务上不再支持 “投入成本据实结算”“按进度付款比例结算”的审判原则，统一采用定额比例法计算：
已完工价款 = 合同固定总价 ×（已完工程量定额造价 ÷ 全部工程定额造价）
本法条依然建立在工程质量合格的基础上，质量不合格的在修复前不予计价。施工各方在签约时，应当就此问题具有明确约定，若没有明确约定时，本法条就是破解“烂尾工程”结算难题的兜底规则，统一全国未完工程计价裁判标准，平衡双方履约利益。
3、 工期、质量、价款抗辩权细化（第11-12条）
法条理解：比较司法解释一仅能参照合同价款的规定，本法条扩大适用了工程价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。此举在分部分项工程结算上，可就争议范围上属于简单计算范畴的不在进行造价鉴定，将减少造价鉴定范围和鉴定时间，双方结算、付款、违约抵扣规则均有明确依据。
在工程质量合格的前提下，各方就折价补偿款达成的结算协议，对各方具有法律约束力，该规定同样适用于发包人与接受转包、违法分包的承包人之间达成的结算协议。同样，发包人也可依据承包人工程质量瑕疵等违约行为，依法行使价款抗辩权利。
4、 审计结算时效规制，杜绝以审代拖（第13条）
法条理解：明确政府投资项目审计兜底期限，审计机关超期未出具审计结论、或审计结论明显不合理、与实际施工情况不符的，当事人可申请司法鉴定，法院应予准许。禁止发包人以“未完成审计”为由无限期拖延结算付款。
有审计约定的，审计最长法定时限提交结算资料起 1 年内，无约定也不能超过 1 年期限，审计报告不等同于最终结算，发包人无权单方面拿审计报告要求承包人认可为最终结算，审计超期或明显不公的，承包人可直接申请司法鉴定。
此条直击政府项目结算拖延痛点，通过司法手段约束审计程序时限，破解承包人资金长期被占用的困境，畅通工程款结算通道。
（四）施工现场移交、证据保全与解约规则（第14-16条）
第十四条 建设工程施工合同解除，承包人主张预留工程质量保证金以其应得工程价款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算；施工合同在承包人退场后解除的，从解除之日起算。
建设工程施工合同无效且工程未完工，承包人主张预留工程质量保证金以其应得折价补偿款为基数计算的，人民法院应予支持。工程质量保证金返还期限从承包人退场之日起算。
第十五条 建设工程施工合同解除后，发包人请求承包人移交施工现场、施工资料等的，人民法院依法予以支持。
承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。
第十六条 因承包人原因致使建设工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而请求判令承包人先行支付修复费用的，人民法院不予支持。
承包人拒绝修复或者在合理期限内未修复至符合约定，发包人修复后请求承包人承担合理修复费用的，人民法院应予支持。
概况说明：本部分对合同解除/无效后，需结合已完工部分的质量风险判断是否预留，返还期限以“退场日”或“解除日”为节点。合同解除后，发包人应及时要求承包人移交现场与资料，承包人退场前可申请证据保全，避免后续纠纷。工程质量不符合约定的，发包人需先履行“通知修复”义务，承包人拒绝/逾期修复时，方可主张合理修复费用。
1、 退场与资料移交义务（第14-15条）
法条理解：工程停工、合同解除后，承包人负有及时移交施工现场和完整施工资料的法定义务；双方对施工界面、已完工程量存在争议的，可依法申请证据保全，固定施工事实，避免证据灭失导致结算僵局。
依据过往实务经验，索赔工程质保金以竣工、交付、结算日等合同约定为准，现在统一规定为退场当日，强化了施工现场交接的责任。退场后解除合同的，以合同解除日起算。这就要求承包人退场当日应当签署退场确认单，固定质保金起算时间，到期后及时发书面催告函件，可主张资金占用利息；而发包人应在退场时进行现场勘验，留存质量缺陷影像证据，索赔修复费用。
2、 合同解除后果细化（第16条）
法条理解：若存在质量瑕疵问题时，发包人必须先书面通知承包人限期修复；未履行通知义务，直接主张修复费用全部驳回。根据实务经验，合理的通知期限会依据修复程度的不同，酌情为7日至30日，或者更长时间。发包人自行修复仅能主张合理市场价，不得高价维修扩大损失。
（五）工程价款优先受偿权规则（第17-21条）：精细化扩容，强化施工方核心权益
第十七条 承包人请求确认享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院应当查明享有优先受偿权的工程价款数额及相应工程，并在判决主文中予以明确。
承包人就发包人原因造成的停工、窝工等损失主张享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
第十八条 承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使民法典第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，同时符合下列条件的，人民法院应予支持：
（一）承包人施工的工程质量合格；
（二）建设工程可以折价；
（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；
（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。
第十九条 建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。
第二十条 建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。
第二十一条 建设工程施工合同约定了发包人应当给付工程价款日期，当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。
建设工程施工合同未约定发包人应当给付工程价款日期或者约定不明，但是当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。
概括说明：本部分对优先受偿权进行系统化、精细化完善，明确权利范围、行使期限、主体、流转与代位规则，大幅提升权利确定性。
1、 受偿范围界定（第17条）
法条理解：优先受偿权仅限工程价款本金（如人工费、材料费、施工机械费等直接成本），不含停窝工损失、违约金、赔偿金，厘清权利边界，避免过度扩张损害其他债权人权益。
在实务中，务必要求法院在判决书写明优先受偿的具体金额，对应楼栋和门牌号，以方便后续执行程序的确定性。
2、 行使主体与权利流转（第18-19条）
法条理解：明确合法承包人、符合四个条件的施工主体才能享有优先受偿权；工程款债权合法转让的，受让人一并取得优先受偿权，提升工程价款债权的流转价值与融资能力。这里最需要注意的发包人逾期支付工程价款，承包人需经催告后在合理期限内仍未支付的先行条件（合理期限通常为2-6个月，结合合同约定、工程规模判断）。
在实务中，承包人可以通过保理、融资等金融方式实现收款目的，金融公司依据本法条享有优先受偿权，法院审查的重点在于工程质量合格、债权真实结算、转让对价合理、不存在虚假转让逃避债务等情形。
3、 行使期限起算优化（第20-21条）
法条理解：工程实体灭失不影响优先受偿权，保险理赔款、拆迁补偿金视为工程替代物，由承包人优先受偿。
摒弃单一起算标准，采用分层规则：一是双方协商变更付款日期的，从变更后付款日起算；二是无约定或约定不明的，从结算协议确定的付款日起算；三是未结算的，结合工程交付、质量验收情况合理起算。
（六）联动监管与附则规则（第22-23条）
第二十二条 人民法院审理建设工程合同纠纷案件中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或者建设工程存在严重质量问题的，应当及时将相关情况、问题线索、证据等通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，应当将涉嫌犯罪线索移送侦查机关。
第二十三条 本解释自2026年6月30日起施行。
1、 行刑联动监管机制（第22条）
法条理解：法院审理案件中发现违法发包、挂靠、转包、违法分包等违法行为，必须依法向住建、公安等行政部门移送线索，实现司法审判与行政监管联动，强化行业治理力度。
2、 施行时间与溯及力（第23条）
法条理解：2026年6月30日正式施行，施行后新受理的一审案件统一适用新规；已受理未审结、已审结再审案件不适用，明确新旧衔接标准，避免裁判混乱。
▐ 核心制度变革与新旧规则对比表
▐ 施工领域各合同主体的实务操作表
审核：丰培华律师
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