反向工程≠免责金牌！一文厘清反向工程抗辩民刑适用要点

（一）厘清并限定反向工程抗辩所抗辩的指控内容

上文已简述，根据《商业秘密司法解释2020》第十四条，可知成功的反向工程抗辩，可以避免被认定为反法第十条第一款第一项以及刑法二百一九条第一款第一项中所规定的非法获取持有型商业秘密犯罪，从而避免因获取行为本身被追诉或获刑。另一方面，需要明确其限定性，该条款仅在评价“被诉侵权人获取技术信息的行为本身是否具有正当性”，但不应过度拓展其应用，应注意以下两点：

1.反向工程不能证明被诉侵权信息不具有秘密性

《商业秘密保护规定》第六条第二款第二项规定，若商业信息可被相关人员通过观察上市产品即可直接获得，则该信息属于为公众所知悉，也即不具有秘密性。该“观察获得”与商业秘密在法律适用中不应被混淆。

在某某（常州）测量技术有限公司与常州某某电子科技有限公司、陈某进等侵害技术秘密纠纷二审民事判决书[2]中，被告方通过被侵权产品本身可以被测量的方式证明被诉侵权信息本身不具有秘密性，但未被认可。法院明确被告测量行为是反向工程行为，并非通过单纯拆解而观察获得行为，认定信息可以通过反向工程方式获得并不意味着该信息不具有秘密性，因为，当针对“能否通过测绘方式获得被诉侵权信息”时进行评价时，所评述的问题已不再是“请求保护的技术信息是否具有秘密性”，而是“被诉侵权人获取技术信息的行为本身是否具有正当性”。而“请求保护的技术信息是否具有秘密性”应当根据反法第十条第四款对于商业秘密的定义做出判断。

在本案中法官更进一步区分了观察获得和反向工程二者之间的行为区别。法官认为即使请求保护的信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合，如认定其为所属领域相关公众所知悉，认定标准也被限定为系“观察上市产品即可直接获得”。换言之，通过反向工程方式获得相关信息并不在该项规定的语义射程内，原因在于，既谓需要通过反向工程方式方能测定相关尺寸参数，即表明该尺寸参数无法通过观察即可直接获得。

2.技术信息不因反向工程丧失秘密性以及其他权利

上海路启机械有限公司、曹坤等与优必选(上海)机械有限公司侵害技术秘密纠纷二审[3]中，上海路启公司以优必选公司产品技术系通过反向工程得来，论证其技术信息以不具有秘密性，进而论证其不侵害优必选公司商业秘密。对此法院认为，通过反向工程获得的技术秘密只要仍被权利人和获得方采取保密措施而处于保密状态，就具有相对秘密性。据此，不能以市场上存在反向工程作为技术信息已丧失秘密性的理由，行为人非法获取或违约使用已被反向工程的商业秘密依旧可能侵犯商业秘密。应注意，分析反法以及刑法，反向工程实施者不具有保密义务，实务中在不违反其他法律的情况下将技术开源也可能成为反向工程实施者市场竞争手段。

另外，即使行为人通过合法反向工程获取了技术信息，后续不正当使用可能侵犯著作权。在上海某公司、许林、陶伟侵犯著作权案[4]中，法院认定通过反向工程获取芯片中的计算机软件代码后，未经许可复制该软件代码用于制售同款芯片的，属于非法复制发行计算机软件行为，可能以侵犯著作权罪追究刑事责任。

（二）技术信息的来源受到限制

《商业秘密司法解释2020》明确规定，仅可以针对“从公开渠道取得”的产品进行反向工程，通过公开渠道购买等方式符合“从公开渠道取得”，但应注意以下两项约束。

1.净室原则

反向工程中的“净室原则”（Clean Room Principle）要求实施主体全程隔绝涉案技术秘密的接触，以确保技术溯源的独立性。该原则的法理内核在于：行为人必须通过自主技术劳动与独立分析获取目标信息，其成果方能体现反向工程的正当性基础。唯有满足此条件，实施主体的技术获取行为才符合制度设计初衷，进而豁免法律责任。根据商业秘密司法解释第十四条第三款的规定，被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持。但是根据该原则即使工程师没有盗窃图纸，只是根据自身记忆研发，也可能构成非法获取商业秘密

郭某等侵犯青岛捷适铁道技术有限公司侵害技术秘密纠案[5]中，郭磊等主张其是通过反向工程获取了青岛捷适公司的涉案商业秘密。根据法院查明的事实，郭磊曾在青岛捷适公司任职，任职期间实际接触过涉案模具技术图纸。法院审理后认为，鉴于郭磊在青岛捷适公司任职期间实际接触过涉案模具技术图纸，且郭磊等未提交其确实是通过反向工程手段实际获取涉案技术秘密的证据，最终未支持其提出的反向工程抗辩的主张。该案体现了净室原则的思想。

2.黑箱封闭条款

“黑箱封闭条款”，也即禁止反向工程条款，是指出租人在出租协议中禁止承租人实施反向工程的条款，该条款是所有权人对其所有权的自由处分，在司法实践中通常认为是合法有效的。该约束适用于任何所有权人与占有人之间，例如基于租赁、保管、借用等法律关系，明示或默示的约定不得对产品实施反向工程的情况。但是，该约定一般不能对抗买受人或其他合法获得所有权人进行反向工程，例如在济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司二审案[6]中，法院在评价思克公司是否有效阻止对方采用反向工程研发行为时，认为“即使思克公司贴附在产品上的标签所载明的文字内容以保密为目的，如“内含商业秘密，严禁撕毁”等，此时该标签仍不能构成可以对抗他人反向工程的物理保密措施。一方面，通过市场流通取得相关产品的不特定第三人与思克公司并不具有合同关系，故无需承担不得拆解产品的合同义务。另一方面，不特定第三人基于所有权得对相关产品行使处分行为，而不受思克公司单方面声明的约束。”

（三）要体现工作量和原创性

1.认定反向工程需要完整的证据链

该反向工程应当是实际发生的，而不能是仅仅一种技术手段。可能性需要举证的内容为研发记录：有签名的图纸（制图人、审批人等）、图纸形成时间和制图单位等，应理解“合法的反向工程在设计兼容芯片过程中投入了可观的工作量和支出…合法的反向工程通常会留下大量的文件资料，包括计算机仿真结果记录以及工程师花费大量时间用来理解和搞清楚布图设计原理的时间记录。”[7]

同时应注意，反向技术有其技术边界，并非有图纸就可以辩称反向工程，需要考虑技术可能性，在马某宏、长沙某鹏电子技术有限公司等侵犯商业秘密罪刑事案件[8]中，检察官出示了鉴定机构关于虽然通过技术手段提取了芯片中的目标文件，但是无法通过反向技术获得跟目标文件源程序一样的代码，从而希望证明反向工程辩护不成立。（法院虽未在判决书中直接认可该观点，但可以理解为检察官查案思路）

在斯某公司与成某公司、山东高某公司、中国农业银行股份有限公司山东省分行侵害集成电路布图设计专有权纠纷案中，法官认为，被告成某公司虽主张其使用的被诉侵权芯片为复某公司制造，具有合法来源，但考虑到成某公司系在该领域深耕多年的系统集成商，其在即将刚成立仅两个月的复某公司作为芯片供应商，明显不合常理，并且有证据证明被告成某公司可能存在指挥复制权利布图设计的行为，所以也反向工程抗辩不成立。该案件在体现法官对于“净室原则”的考虑同时也体现了其对反向工程工作量的合理性考虑。

2.研发产品性能更高也无法排除使用了原产品的商业秘密，需要证明其原创性

前文已提到，通过反向工程获取芯片中的计算机软件代码后，未经许可复制该软件代码用于制售同款芯片的，属于非法复制发行计算机软件行为。所以利用通过反向工程获取了保密信息后，若保密产品同时具备专利权、著作权等权利，新产品也必须采取合法方式避免侵犯原有权利，本文对此不再加以赘述。

本文简述了反向工程抗辩的立法背景，论述了反向工程抗辩在刑事辩护中适用的根据，并在梳理反向工程抗辩的关键点中指出应厘清并限定反向工程抗辩所抗辩的指控内容，注意反向工程不能证明被诉侵权信息不具有秘密性，同时技术信息不因反向工程丧失秘密性以及包括著作权在内的其他权利；同时反向工程实施者可能受到净室原则以及黑箱原则的限制，对此应予以自查；最后指明反向工程需要体现工程量，发布新产品应体现其原创性。在商业秘密侵权纠纷与刑事犯罪愈发频繁的今天，希望以此文章为业内专业人士提供参考。