周泰·小葩说｜第④期 大同订婚强奸案：性同意、伦理与法律的边界何在？

蔡诗涵  北京周泰律师事务所 律师

从目前披露的公开信息以及人民法院案例库的所公布的内容来看，法院的司法证明主要有两个方面，第一是直接证据的证明，即被害人陈述与被告人供述能够相互印证，证明被告人违背被害人意愿强行与之发生性关系。第二是在案其他间接证据对被告人供述的补强，其一是现场提取床单上的可疑斑迹中检测出被告人的精斑以及二人混合基因分型；其二是现场勘验笔录、人身检查笔录，证明现场榻榻米窗帘曾被扯下，客厅窗帘被点燃以及被害人手腕双臂处淤青，可证明被害人对发生性关系的反抗；其三则是案发后被告人与被害人母亲的谈话录音。从上述法院进行司法证明的过程和逻辑来看，我认为这个判决本身合法合理的。

武云龙  北京周泰律师事务所 律师

杨含青  北京周泰律师事务所 律师

就案件本身而言，认定强奸罪并无疑义，但是引发我思考的是整个案件进展过程中产生的部分言论导致本案的舆论走向已经逐渐超出了强奸罪本身的讨论边界，更多的讨论已经延伸至社会议题之上。比如关于这个案件最受热议的订婚是否否认性同意以及彩礼是否推定性同意等问题。这是其他案件所不能涉及的方面，也是非常值得我们关注和思考的。

龙子骄  北京周泰律师事务所 律师

我也觉得这个案件判决本身是没有争议的，但是网络上确实出现了很多“虎狼之词”，比如订婚等于性同意，结婚等于长期性同意，其实这些话题在人为地制造性别对立，导致就有一些男性有点“谈婚色变”，那我觉得有这种想法的男性你就自己一个人过吧。因为从法律角度来说，订婚和彩礼都不会等同于性同意，因为订婚甚至都不是一个法律概念，从民事上它也不产生对应的权利义务。我们遇到过同居析产的案例都是按照共有来析产的。所以订婚它不可能和性同意有任何关系。包括婚姻不安定期间，男方把女方强奸也是认定强奸罪的。所以这个案件产生的舆论现象也折射了一些社会上的价值观，就是把女性配偶当做自己的独有物，比如我们之前办理的一个离婚案，我们申请了人身保护令后，客户的前夫跑到律所来找我们说把老婆还给他，他认为这个女性是属于他的私有，但其实不是这样的。任何女性都有自己的性自主权。

猫律  律师

关于这个案件我认为是符合强奸罪的构成要件的。但强奸罪本身构成要件包含的由男性行为人对女性被害人实施的犯罪行为，其实就会天然地产生男女对立的矛盾，这个矛盾是无法调和的。所以在这个案件出来之后也产生了很多有倾向性的意见。强奸罪本身也是一个重口供的犯罪，所以我的想法是我们怎么去解决这种男女对立的冲突，其实是如何去完善强奸罪的证明标准，最重要的“违背妇女意志”怎么证明？可能这个还是需要一些司法解释或者判例的指引。因为强奸罪的被害人不可能是男性，所以男性很容易被加以利用导致出现男女对立的想法。

闫雪 

关于这个案件的司法证明最后体现的是很多证据相互印证的论述，但是没有一个最为直接的证明性行为发生的证据，比如被害人体内有行为人的DNA分型。所以我们从司法证明逻辑上来看定罪是没有问题的，但可能社会上还是会有人认为到底是否发生了性行为还是有一定讨论空间。所以其实这也反映了强奸罪中最难的地方，尤其是在一对一证据的情况下，强奸罪的证据究竟要证明到什么程度才能够定罪。

蔡诗涵  北京周泰律师事务所 律师

强奸罪的证明中有一个最重要的地方就是如何证明违背了被害人的意愿，而这往往通过被害人的反抗行为来证明。陌生人之间的反抗行为是比较容易证明的，如果一个陌生人要对另一个陌生人实施强奸行为，是绝对要实施强制手段的，而强制手段很容易有反抗行为，所以这个强制手段的成立基本能够证明强奸行为的成立。而如果是在熟人甚至是情侣之间，强制手段不明显的情况下，如何证明违背了被害人的意愿，这个标准经历了“no means yes”到“no means no”的变化，现在国外部分地区又提出来“yes means yes”。关于这点我总体上赞同罗翔老师的观点，他认为在被告人明显使用了暴力程度较高的强制手段下，无需考虑被害人是否有反抗，因为此时不需要通过反抗来证明她的不同意。而在强制手段不够明显的情况下，被害人需要有一定的反抗行为证明性行为违背了她的意愿。所以回到本案就知道为什么现在的证据已经能够认定强奸罪的构成了，因为在这个案子中性关系的发生与违背意愿的证明都已经非常完善了。

郝赟  北京乾成律师事务所律师

我们都知道犯罪学中有一个犯罪黑数的概念，就是犯罪没有被发现，或者被发现了但缺乏证据。性犯罪中的司法证明困难也会导致这种犯罪黑数，法律层面的对策无非是立法上尽可能合理化地设置构成要件要素、司法上尽可能务实化地解释要件要素及其具体的证明标准。比如司法实践中，违背女性意志这一要素经常被降格理解为未取得女性明示的同意：此种为应对要素证明困难而采用的以堵截性构成要素相替换的方案，本质上是司法基于对两性社会风险的认知与法律风险的再分配，而对立法所进行的一种颇有些无奈色彩的变通或者“矫正”。当然，这背后还关涉着常被诟病的证明标准降低等一系列现实问题。这些做法常被质疑是否违背罪刑法定、违背无罪推定、违背证明标准，但刑事司法实践中的法治永远不是一个抽象的理念标准，而是表现为司法机关在具体案件中面对具体的人和事所希望达成的一种具体的妥当性：你可以说它违反了证据法的基本原则，但是有原则就有例外，这种例外充满了现实的妥协。在当前刑事司法为实现社会治理目的而不得不考虑降低治理成本、强化社会防卫的大现实下，对于实践中常见的在性犯罪这样一种私密的犯罪中，为了减少犯罪黑数而在证据上、解释上向被害人倾斜的做法，很难单向度地作出评价。

郝赟  北京乾成律师事务所律师

近几年我国很多涉性与伦理的刑事案件都会涉及到一个问题，就是社会价值导向因素对刑事司法裁判的影响。我们本次讨论的大同订婚强奸案所涉及的核心问题也属于这一类，我认为可以总结为订婚与彩礼可否湮灭性自主权，答案当然是否定的。关于这个案子有观点认为涉及类似法律认识错误等问题，比如在偏远地区受长期以来的社会风俗影响，认为订婚等同于结婚，或者认为订婚的完成与彩礼的支付意味着女性让渡性自主权，等等。这是否是一个法律认识错误暂且不谈，即使是，它也并不是一个不可避免的可以免责的法律认识错误，更不是一个能够为司法所倡导与追求的社会价值观念所包容的法律认识错误；相反，这恰恰是司法要移风易俗的对象。司法裁判既要面向未来引导社会价值观念，又要针对当下回应社会价值诉求。刑事司法裁判的形成，在犯罪构成的框架之下需要考虑多种因素。其中，社会价值导向显然不是这一过程所考虑的唯一因素，但却是重要因素，甚至是十分重要的因素。其实对于我们律师来说，我们也要站在社会价值导向的层面去理解刑事案件的裁判。大同案是构成犯罪的情况，那么在无罪案例中也存在社会价值引导的因素，例如昆山反杀案、药神案、王力军非法经营案，等等。这些案件的出罪具有鲜明的司法回应社会价值诉求的特征。辩护律师如果想达到一个良好的辩护效果，尤其是在具有重大争议与社会关切的案件中，就要充分考虑社会价值导向因素对刑法解释、司法适用的影响，认清司法实践中的规范目的，务实地从司法取向层面把握辩护观点、辩护方案、辩护策略的选择与安排，避免陷入纯粹的个人主张的执拗与窠臼，这对于实现当事人利益的最大化具有重要的现实意义。

张缙  北京周泰律师事务所 合伙人

我十分赞同郝律师所说的前述观点。同时我认为这个案件的官方披露，本身就是司法裁判对社会价值引导的体现，因为一般情况下性犯罪案件是不会大篇幅披露证据细节的。本案的证据披露体现的就是司法层面在引导大众摒弃传统婚俗文化中的糟粕，而这也是基于我国社会发展与传统婚俗理念发生冲突时所必须的。这个案子之所以引起如此广泛的舆论讨论，就体现了传统婚俗文化对性自主权的默认与现阶段社会发展新时代理念无法匹配，因此也就需要被干预。其实类似的情况此前也有过，比如闹婚的事情也从默认的传统婚俗习惯→被广泛讨论→被干预→逐步被摒弃的阶段。因此，司法裁判中证据披露所体现的价值引导是与我国社会发展阶段相匹配的，也是必要的。